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Alternative Dispute Resolutions

 In Sul Filo del Diritto, N. 2 – giugno 2011, Anno 2

Oggigiorno capita di frequente che alla televisione o sui giornali vengano citate le A.D.R., alle quali spesso si accompagnano aggettivi qualificativi di connotazione ambivalente a seconda delle posizioni professionali o politiche. Per coloro che appartengono ad un mondo estraneo alla tecnica del diritto, tuttavia, la mera citazione della sigla A.D.R. non solo non è di per sé in grado di generare alcun entusiasmo, ma neppure risulta comprensibile. Perciò, analizziamone insieme il senso e la portata.

Com’è facile intuire, A.D.R. è un acronimo. L’originaria formulazione della sigla deve ricondursi all’espressione inglese “Alternative Dispute Resolutions, che potremmo correttamente tradurre come “Tecniche di risoluzione alternativa delle controversie”. L’origine del fenomeno risale alla metà degli anni settanta e va localizzata nell’area statunitense, dove alcuni studiosi, di cui probabilmente il più noto è Frank E. A. Sander, professore emerito dell’Harvard Law School, hanno teorizzato per primi una serie di metodologie per risolvere i contenziosi, una su tutte la teoria della “multi-door house”. In base alla suddetta teoria, al fine di prevenire o risolvere i conflitti sul nascere, in ogni tribunale, prima di adire il giudice, le parti avrebbero dovuto, utilizzando uno dei vari strumenti di A.D.R., cercare di risolvere il conflitto senza necessariamente addivenire alla causa. L’esigenza di fondo che aveva indotto questi studiosi ad esplorare le vie innovative della giustizia alternativa era dettata dalla necessità di fare fronte ad un sistema tradizionale di gestione dei conflitti in cui i procedimenti giudiziari erano eccessivamente costosi ed estremamente lenti, ma soprattutto erano incapaci di garantire una buona soglia di riservatezza alle parti in causa. Tutti problemi ben noti anche alla cultura giuridica del nostro continente.

L’esperienza nordamericana ha lentamente ed inesorabilmente sancito il successo di queste nuove tecniche integrative del sistema giudiziario: senza entrare in antinomia con i processi praticati nelle aule dei tribunali, le A.D.R. si sono affermate grazie alla loro capacità di facilitare, completare e predisporre concretamente al meglio il funzionamento della giustizia statale. La diffusione delle A.D.R. si è quindi propagata in Europa, giungendo a trovare terreno fertile anche in Italia, dove i mass media prima e le istituzioni poi hanno attuato una campagna di sensibilizzazione rivolta essenzialmente ai cittadini e ai primi fruitori del diritto, come i giudici e gli avvocati. Il buon funzionamento delle A.D.R. è legato in modo inscindibile alla conoscenza delle tecniche della negoziazione, il cui studio deve molto all’attività di ricerca svolta da giuristi come Roger Fisher, William Ury e Bruce Patton che, all’Università di Harvard negli Stati Uniti, hanno attivato lo “Harvard Negotiation Project”. Le tecniche di risoluzione alternativa delle controversie, infatti, hanno come scopo precipuo quello di far pervenire le parti litiganti ad un accordo capace di lasciarle entrambe soddisfatte: tale obiettivo non potrebbe essere raggiunto senza il ricorso ad una gestione ponderata ed auto-consapevole del negoziato, cioè delle trattative che progressivamente dipanano il conflitto e lo rendono sempre meno acuto, fino a risolverlo.

La prassi e la dottrina giuridica statunitense hanno dato origine, nel corso degli anni, a molteplici metodi A.D.R. che costituiscono un importante punto di riferimento per studiosi e professionisti del diritto nella implementazione di metodi A.D.R. in altri stati o unione di stati, come l’Unione Europea.

Appare, pertanto, opportuno soffermarsi, seppur brevemente e senza pretesa di esaustività sui principali modelli utilizzati, schematizzandone le caratteristiche.

  • Negotiation (Negoziazione): è una procedura mediante la quale le parti in disaccordo si scambiano una serie di informazioni, in via diretta e/o indiretta, circa i rispettivi motivi di doglianza al fine di raggiungere una composizione delle pretese. Tale procedimento, così come ideato negli Stati Uniti non prevede l’intervento di un terzo neutrale fra le due parti. Tale metodo ADR, traducibile letteralmente, ma impropriamente come “negoziazione” potrebbe essere definito in Italia come “trattativa precontenziosa”. Tuttavia, nel nostro ordinamento tale tipo di ADR non è mai stato preso sufficientemente in considerazione.
  • Mediation (Mediazione): è una procedura che si basa su una figura neutrale ed imparziale (il mediatore o conciliatore) che si adopera per facilitare la comunicazione tra le parti aventi interessi configgenti al fine di far loro raggiungere un accordo in reciproca soddisfazione delle parti (c.d. ottica win-win). Il sistema della Mediation è oggi utilizzato anche nelle O.D.R., “Online Dispute Resolution”. Che nascono dall’incontro della tecnologia informatica con i tradizionali sistemi di A.D.R. Si tratta, quindi, di un nuovo metodo di risoluzione delle controversie che utilizza il cyberspazio per superare gli ostacoli di natura spaziale, che altrimenti si frapporrebbero all’utilizzo dei sistemi A.D.R., vanificando così tutti gli sforzi fatti per cercare di infondere la cultura conciliativa nelle controversie riguardanti l’e-commerce.
  • Arbitration (Arbitrato): è un vero e proprio processo gestito da giudici privati secondo regole e procedure scelte dalle parti, che può assumere l’efficacia vincolante di un processo giudiziario pubblico.
  • Med – Arb (Mediazione – Arbitrato): si tratta di un metodo del tutto singolare che si compone di due fasi. La prima il soggetto terzo, che assume un ruolo analogo al conciliatore, tenta la mediazione tra le parti. Se la conciliazione fallisce, si passa alla seconda fase ed il terzo diviene arbitro della controversia ed emette una decisione vincolante per le parti. È un procedimento particolarmente efficace poiché assicura alle parti che comunque otterranno una definizione della lite o mediante una soluzione tra loro “conciliativa” o attraverso una decisione vincolante.
  • Settlement Conference: è una procedura che vede investito un legale nel ruolo di consigliere neutrale e imparziale di tutte le parti in conflitto. Il Consigliere – che è sempre un legale e non un esperto di altre materie come può avvenire nella conciliazione ‑ svolge una funzione attiva all’interno della procedura, sempre tuttavia nei limiti impostagli dalle parti, non si limita a fornire pareri c.d. pro veritate, ma cerca di trovare una soluzione positiva proponendo alternative giuridicamente valide e prospettando gli esiti di un eventuale giudizio. In Italia la funzione del legale resta limitata alla produzione di pareri pro veritate: è raro che due parti in lite si affidino al parere semivincolante del legale.
  • Early Neutral Evaluation (c.d. valutazione preliminare): è una procedura mediante la quale un terzo neutrale esamina i fatti oggetto della lite, ascolta i legali delle parti ed infine fornisce una sua valutazione o previsione su un possibile andamento e conclusione se questa venisse portata in tribunale o di fronte ad un collegio arbitrale. La valutazione preliminare di un terzo neutrale alla lite può agevolare il raggiungimento di un accordo in quanto consente alle parti di farsi un’idea più chiara in merito alla forza delle rispettive argomentazioni. Questa “valutazione preventiva” può avvenire anche già a processo iniziato. In Italia esiste un procedimento “simile” nel processo civile nei casi di incarico ad un consulente tecnico.
  • Mini – Trial (Mini processo): è una procedura con cui si simula un processo ordinario. Nella fattispecie è nominata una “giuria”, composta in eguale numero da persone designate dalle parti e di norma presieduta da un terzo neutrale. Le parti regolarmente assistite dai loro avvocati espongono le loro ragioni, vengono esibite le prove e la giuria rende una “decisione” che ha solo lo scopo di fornire alle parti un’idea di quello che potrebbe accadere se una vera corte statuisse sulla loro controversia.
  • Small Clains Resolution: è una procedura abbreviata per piccole controversie, rapporti condominiali, incidenti automobilistici di lieve entità, fatture contestate, che è offerta in genere gratuitamente da organizzazioni pubbliche.
  • Dispute Review Evaluation: è una conciliazione privata a cui le parti sono spinte da un invito formale delle corti di giustizia statunitensi, nel momento in cui quest’ultime ritengono probabile la soluzione in fase pre-dibattimentale, sulla scorta dei suggerimenti di un esperto.
  • Private Judging: consiste nel “noleggio” di un giudice, autorizzato dallo stato su richiesta delle parti con il parere favorevole della corte competente a decidere, che emanerà una decisione vincolante.
  • Summary Jury Trial: è una valutazione sommaria di possibili esiti di un procedimento davanti ad una giuria, per spingere le parti verso una soluzione conciliativa. Lo stesso giudice nomina la giuria che decide, e successivamente si discute il verdetto, che le parti possono fare proprio o meno.

 

L’esperienza italiana.

L’entrata in vigore del D.Lgs del 4 Marzo 2010 n. 28, in materia di mediazione finalizzata alla conciliazione delle controversie civili e commerciali ha comportato novità significative nella gestione del contenzioso. Infatti alla luce di quanto già accaduto in altri sistemi giuridici occidentali, anche in Italia vi è stata un’innovazione sulla gestione delle controversie in ambito stragiudiziale, riuscendo, in tal modo, si spera, in soli quattro mesi ad ottenere un risultato quanto più soddisfacente possibile per le parti in gioco, rectius per i reali interessi delle parti in gioco.

Al fine di meglio comprendere le novità introdotte dalla nuova normativa, si riporta, di seguito, una sintesi del decreto legislativo (in vigore dal 20 marzo 2010).

Ambito di applicazione
Gli organismi di mediazione accreditati dal Ministero della Giustizia sono competenti in tutte le controversie civili e commerciali vertenti su diritti disponibili, e nelle controversie transfrontaliere (art.2)

Ricorso su istanza di parte
Prima di dare avvio a un giudizio o in pendenza di causa (anche quelle già in corso al 20 marzo 2010), una parte può in qualsiasi momento depositare l’istanza di avvio di una procedura di mediazione.

Ricorso su invito del giudice
Valutata la natura della causa, lo stato dell’istruzione e il comportamento delle parti, il giudice può invitare le parti con ordinanza a procedere alla mediazione prima dell’udienza di precisazione delle conclusioni ovvero prima della discussione della causa (art. 5.2).

Ricorso per clausola contrattuale
Se il contratto o lo statuto prevedono una clausola di mediazione e il tentativo non risulta esperito, il giudice o l’arbitro, su eccezione di parte, assegna il termine di quindici giorni per la presentazione dell’istanza di mediazione davanti a un organismo accreditato (art. 5.5).

Ricorso come condizione di procedibilità
Dal 20 marzo 2011, il tentativo di conciliazione presso gli organismi accreditati costituisce condizione di procedibilità nelle seguenti materie (art. 5.1):

  • Condominio;
  • Diritti reali;
  • Divisione;
  • Successioni ereditarie;
  • Patti di famiglia;
  • Locazione;
  • Comodato;
  • Affitto di aziende;
  • Risarcimento del danno derivante: (i) dalla circolazione di veicoli e natanti (RC auto); (ii) da responsabilità medica; (iii) da diffamazione con mezzo della stampa o con altro mezzo di pubblicità;
  • Contratti assicurativi, bancari e finanziari.

Esclusioni
Il tentativo obbligatorio di conciliazione e su invito del giudice non si applica all’azione civile nel processo penale (art. 5.4) e ai procedimenti: per ingiunzione (fino alla pronuncia delle istanze di concessione e sospensione della provvisoria esecuzione); per convalida di licenza o sfratto (fino al mutamento del rito ex art 667 c.p.c.); possessori (fino alla pronuncia dei provvedimenti ex art. 703 c. 3 c.p.c.); di opposizione o incidentali di cognizione nell’esecuzione forzata; in camera di consiglio.

Presentazione dell’istanza
La procedura di mediazione si avvia tramite il deposito di un’istanza presso un organismo di mediazione accreditato (artt. 4.1 e 4.2). Il responsabile dell’organismo designa un mediatore e fissa l’incontro non oltre quindici giorni dal deposito della domanda (art. 8.1).

Scelta dell’organismo
L’organismo di mediazione è scelto dalla parte istante o determinato nel contratto. La scelta dell’organismo comporta l’accettazione del regolamento, delle indennità e della nomina del mediatore, tra quelli ad esso iscritti, che sarà fatta dal responsabile dell’organismo. Non esistono criteri di competenza territoriale. In ipotesi di conflitto tra più istanze, è competente l’organismo al quale è stata presentata la prima (art. 4.1).

Obbligo di informazione dell’avvocato al cliente
All’atto del conferimento dell’incarico, l’avvocato è tenuto a informare per iscritto l’assistito della possibilità di avvalersi della procedura di mediazione. In caso contrario, il contratto di patrocinio è annullabile (art. 4.3).

Mancata partecipazione
Della mancata partecipazione senza giustificato motivo alla mediazione il giudice può desumere argomenti di prova nel successivo giudizio ai sensi dell’articolo 116, secondo comma, del c.p.c. (art. 8.5).

Provvedimenti urgenti e cautelari
La mediazione non preclude la concessione di provvedimenti urgenti e cautelari (art. 5.3).

Mediazione non conclusa o esperita
Se la mediazione è iniziata e non conclusa il giudice fissa la successiva udienza dopo la scadenza del termine (4 mesi). Se la mediazione non è stata esperita il giudice assegna alle parti un termine di 15 giorni per la presentazione dell’istanza di mediazione (art. 5.1).

Prescrizione e decadenza
A decorrere dalla data di comunicazione alle parti, l’istanza di mediazione produce gli stessi effetti della domanda giudiziale e, per una sola volta, impedisce la decadenza (art. 5.6).

Riservatezza, inutilizzabilità e segreto professionale
Il mediatore e chiunque opera all’interno dell’organismo di mediazione è tenuto all’obbligo della riservatezza e non può essere chiamato a testimoniare (art. 9). Le dichiarazioni rese o le informazioni acquisite nel corso del procedimento non possono essere utilizzate nel giudizio avente il medesimo oggetto anche parziale (art. 10.1). Il mediatore non può essere tenuto a deporre sul contenuto delle dichiarazioni rese e delle informazioni acquisite nel procedimento di mediazione (art. 10.2).

Regolamento degli organismi
Si applica il regolamento dell’organismo prescelto, che deve garantire la riservatezza del procedimento e le modalità di nomina del mediatore, assicurandone l’imparzialità e l’idoneità al corretto svolgimento dell’incarico (artt. 3.1 e 3.2).

Durata della mediazione
Il procedimento di mediazione ha una durata massima in ogni caso non superiore a quattro mesi dal deposito della domanda (art. 6.1).

Indennità dovute dalle parti
Le indennità e i criteri di calcolo sono determinati dagli appositi decreti ministeriali (art. 17.4).

Incentivi fiscali
Tutti gli atti, documenti e provvedimenti sono esenti dall’imposta di bollo e da ogni tassa o diritto di qualsiasi specie e natura. Il verbale di accordo è esente dall’imposta di registro entro il limite di valore di 50.000 euro (artt. 17.2 e 17.3).

Credito d’imposta
Alle parti che corrispondono l’indennità prevista è riconosciuto un credito d’imposta fino a 500 euro ciascuna. In caso di insuccesso della mediazione il credito d’imposta è ridotto della metà (art. 20).

Verbale di accordo
Se è raggiunto un accordo, il mediatore forma processo verbale al quale è allegato il testo dell’accordo medesimo. Il verbale di accordo può divenire titolo esecutivo per l’espropriazione forzata, per l’esecuzione in forma specifica e per l’iscrizione di ipoteca giudiziale (art. 12).

Proposta in caso di insuccesso
Se l’accordo non è raggiunto, il mediatore può formulare una proposta di conciliazione (art. 11.1).

Impatto sulle spese processuali
Alla parte che ha rifiutato la proposta del mediatore, anche se vittoriosa, Il giudice può addossare talune conseguenze economiche del processo (art. 13).

Organismi di mediazione iscritti al Registro
Le procedure di mediazione possono essere gestite solo dagli organismi pubblici e privati iscritti a un apposito Registro presso il Ministero della giustizia. I requisiti e le modalità di iscrizione sono disciplinati in uno specifico decreto ministeriale (artt. 16, 18 e 19).

Mediatori
La procedura di mediazione può essere gestita solo da mediatori inseriti nelle liste degli organismi iscritti nel registro, che abbiano compiuto un apposito percorso formativo offerto da enti di formazione accreditati dal Ministero della Giustizia (art. 16).

Procedura di mediazione e suo svolgimento
Per mediazione si intende l’attività, comunque denominata, svolta da un terzo imparziale e finalizzata ad assistere due o più soggetti sia nella ricerca di un accordo amichevole per la composizione di una controversia, sia nella formulazione di una proposta per la risoluzione della stessa. La conciliazione è la composizione di una controversia a seguito dello svolgimento della mediazione. (Definizioni contenute nel Decreto legislativo n. 28/2010).
La procedura di mediazione presso l’organismo di mediazione accreditato si svolge in diverse fasi disciplinate, in base alla legge, da un regolamento di procedura depositato presso il Ministero della Giustizia.

Avvio della mediazione
La procedura si avvia tramite il deposito dell’istanza di mediazione presso l’ organismo di mediazione, utilizzando il modello predisposto ovvero una domanda scritta avente i medesimi contenuti.

Prima dell’incontro di mediazione
Successivamente, l’organismo di mediazione nomina il mediatore che, avvalendosi della collaborazione di un case manager, comunica alle parti la data, l’ora e il luogo dello svolgimento dell’incontro di mediazione. L’incontro tra le parti e il mediatore è preceduto da una fase di preparazione, durante la quale il mediatore e il case manager verificano la presenza dei requisiti posti a garanzia della migliore riuscita della mediazione. Questi requisiti includono la disponibilità delle persone che dovranno sedere al tavolo della mediazione, la relativa capacità decisionale, la presentazione della documentazione rilevante e simili.

Nomina del Mediatore
Se con la presentazione dell’istanza che avvia la procedura le parti non hanno indicato il nominativo del mediatore, il responsabile dell’organismo propone una terna di nomi su cui esprimere la preferenza. Nelle controversie di valore inferiore a 500.000 euro, il responsabile dell’organismo nomina direttamente il mediatore ritenuto più idoneo.

Contatti preliminari tra il mediatore e i consulenti
In base al valore e alla complessità della lite, il mediatore può mettersi in contatto con le parti e i loro avvocati per dei colloqui o incontri preliminari.

Richiesta di memorie
In accordo con le parti e i loro avvocati, il mediatore di norma richiede delle memorie preliminari riassuntive del caso, unitamente a tutta la documentazione ritenuta utile per preparare l’incontro di mediazione.

Incontro di mediazione
Il mediatore è libero di condurre la mediazione nel modo più opportuno in conformità al regolamento dell’organismo di mediazione, tenendo in considerazione la volontà delle parti, le circostanze del caso e la necessità di trovare una rapida soluzione della lite. Il mediatore è libero di tenere incontri congiunti e separati.

Sessione iniziale congiunta
Nel giorno, ora e luogo stabiliti, il mediatore incontra tutte le parti e i consulenti, e illustra a tutti i partecipanti le regole procedurali; successivamente, ciascuna parte ha la possibilità, di prassi per il tramite del proprio avvocato, di esporre il caso alla presenza della controparte e del mediatore.

Negoziato assistito
La fase del negoziato tra le parti, assistite dal mediatore, rappresenta il cuore di tutta la procedura. Di norma, il mediatore facilita tale negoziato avendo con ciascuna delle parti colloqui riservati, eventualmente alternati da sessioni congiunte. Le informazioni rivelate al mediatore durante gli incontri separati rimangono confidenziali, e non sono rivelate alla controparte salvo espressa autorizzazione. In questa fase si esprime la massima flessibilità della procedura, che dipende grandemente anche dallo stile del mediatore.

Eventuale mancata partecipazione di una parte
Il mediatore dà atto mediante apposito verbale dell‘eventuale mancata partecipazione di mediazione. La legge stabilisce che, nel successivo giudizio, il giudice possa desumere elementi di prova ai sensi dell’art. 116 del codice di procedura civile.

Conclusione della mediazione
In questa fase il mediatore incentiva la definizione dei termini di un accordo, se del caso proponendo soluzioni di compromesso. In caso non vi sia accordo, il mediatore deve dichiarare concluso il tentativo.

Accordo
Se le parti raggiungono un accordo, il mediatore forma processo verbale al quale è allegato il testo dell’accordo redatto dalle parti, di norma con l’assistenza dei rispettivi avvocati. Il processo verbale è depositato presso l’organismo di mediazione ed è sottoscritto dalle parti e dal mediatore. Il verbale di accordo è omologato su istanza di parte con decreto del presidente del Tribunale nel cui circondario ha sede l’organismo, e costituisce titolo esecutivo per l’espropriazione forzata, per l’esecuzione in forma specifica e per l’iscrizione di ipoteca giudiziale.

Mancato accordo
Se le parti non raggiungono un accordo a conclusione dell’incontro di mediazione, la cui durata è stabilita in precedenza, il mediatore può inviare alle parti una proposta scritta di composizione della lite. Le parti hanno sette giorni di tempo per accettarla o rifiutarla. La mancata risposta nei termini previsti equivale a rifiuto. In base al regolamento dell’organismo di mediazione, il mediatore si riserva il diritto di non formulare una proposta, anche se richiesta da entrambe le parti, quando ritiene di non aver acquisito elementi sufficienti a tal fine. Anche in caso di rifiuto della proposta, o di mancata tempestiva risposta, il mediatore forma processo verbale ove attesta il fallimento del tentativo.

Vantaggi della mediazione
Il ricorso alla procedura di mediazione garantisce la definitiva risoluzione della lite nella grande maggioranza dei casi. Inoltre, se gestita da mediatori appositamente formati ed esperti la procedura offre i seguenti vantaggi.

Tempi rapidi
Uno dei principali benefici offerti dalla mediazione è la possibilità di gestire autonomamente il processo di risoluzione della controversia, mantenendone il controllo. La procedura di mediazione è avviata nei tempi concordati tra le parti e l’organismo, e non può durare complessivamente oltre quattro mesi. Nella prassi, gli incontri di mediazione che durano più di uno o due giorni sono in effetti assai rari.

Costi contenuti e prevedibili
Di pari passo con il contenimento dei tempi va anche quello dei costi. Poiché gli incontri di mediazione vengono fissati per periodi di tempo predefiniti, e le indennità complessive sono predeterminate (e sottoposte per legge a controllo ministeriale), i costi della procedura sono sempre anche prevedibili.

Controllo sul risultato
Le parti, non il mediatore, stabiliscono i contenuti dell’accordo. Diversamente dal processo e dall’arbitrato, pertanto, non vi è il rischio di una decisione avversa.

Attenzione agli interessi reali
La mediazione non è legata al principio della domanda; con l’aiuto del mediatore, le parti possono pertanto concentrarsi sui loro interessi e bisogni reali, e dar vita ad accordi, anche “creativi”, che li soddisfino al meglio. Non sono infatti rari i casi in cui l’accordo dia vita a un nuovo contratto che definisce la lite e disciplina i rapporti futuri.

Riservatezza
Altro vantaggio straordinario della mediazione è il carattere riservato e confidenziale dell’intera procedura, come previsto anche per legge. Sia le parti sia il terzo neutrale sono tenuti a non rivelare alcuna informazione ottenuta nel corso della procedura. Allo stesso modo, il mediatore non potrà svelare a una parte le informazioni ottenute confidenzialmente dall’altra durante gli incontri separati, a meno che non sia stato altrimenti pattuito.

Assenza di rischio
Le parti possono porre termine alla mediazione in qualsiasi momento, e ricorrere alle forme tradizionali di risoluzione delle controversie.

Conclusioni
Il sistema giuridico italiano necessitava di una soluzione concreta delle lungaggini processuali che rappresentano, oggi giorno, forse, l’unica vera caratteristica del processo italiano.

Attraverso l’istituto della mediazione, si intende realizzare un decongestionamento dei tribunali, a vantaggio del il cittadino che potrà, in solo quattro mesi, e con una stretta di mano, risolvere delle questioni che gli stanno a cuore, evitando tempi e costi elevati e con la possibilità di dedicare il suo tempo ad altre cose.

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