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L’evoluzione della sanzione punitiva

 In ScienzeForensi, N. 4 – dicembre 2014, Anno 5

Alla Scuola Classica presto si contrappone quella Positiva che, muovendo dal postulato del determinismo causale[14] in auge nel XIX sec., introduce il concetto della pericolosità sociale del reo: sia attuale, comprovata dalla condotta delittuosa, sia potenziale ossia insita nella sua personalità. La finalità punitiva della pena scompare, soppiantata dalla funzione difensiva, alla quale l’istituzione carceraria assolve garantendo l’incapacitazione e l’esclusione sociale del reo pericoloso. Gli obiettivi di neutralizzazione impongono una sanzione dal carattere individualizzato, un sistema di misure di difesa sociale non proporzionate alla gravità del fatto, derogabili e indeterminate. Indeterminatezza correlata al persistere della pericolosità del reo, la cui essenza coincide con il rischio di recidiva (Ferri, 1884). Al pensiero positivistico si riconosce il triplice merito di avere centrato il focus del diritto penale sulla personalità del delinquente, nei suoi condizionamenti bio-psico-sociologici; di avere calato il reato e il suo autore nel contesto individuale e sociale di riferimento, generando gli indirizzi antropologici e sociologici della moderna criminologia; di avere aperto le frontiere alla difesa sociale (Mantovani, 1984). Nonostante l’acceso dibattito alimentato dagli opposti dogmatismi, entrambe le scuole di pensiero affermano la finalità di tutela giuridica della sanzione penale: la Scuola Classica evidenziandone il contenuto astratto mentre quella Positiva ponendo l’accento sul delitto nella sua concreta attualità (Diurni, 1982).

Alla c.d. Terza Scuola si deve la prima mediazione tra gli elementi pragmatici emersi dalle opposte posizioni classiche e positiviste, dalla quale sorge il sistema del «doppio binario», introdotto in Italia e in Germania negli anni Trenta del secolo scorso. Fondato sul dualismo della responsabilità individuale/pena retributiva e della pericolosità sociale/misura di sicurezza, esprime il contrasto di fondo tra indeterminismo classico e determinismo positivista nell’antinomia della responsabilità attenuata/pericolosità relativa ai semimputabili pericolosi e, pertanto, assoggettati sia ad una pena diminuita – commisurata alla gravità del reato ‑ sia ad una misura di sicurezza dalla durata indeterminata. La media via della Terza Scuola influenzerà le codificazioni fiorite tra i due conflitti mondiali, sia dell’Europa continentale che dell’America latina e del Medioriente, legislazioni tutte informate ad un eclettismo più o meno accentuato (Mantovani, 1984). La stessa codificazione penale italiana attualmente in vigore (c.d. Codice Rocco) si ispira alla combinazione meccanicistica dei due criteri. Il maggiore sforzo di sintesi è, tuttavia, quello tentato dal movimento di pensiero della Nuova difesa sociale: sorto nel dopoguerra, propugna la difesa della società contro il crimine e la risocializzazione del reo mediante la sostituzione della pena con un trattamento individualizzato a scopi terapeutici e rieducativi. La funzione risocializzativa comincia ad imporsi nel pensiero penalistico del XX secolo attraverso l’introduzione del concetto della pena utile, ossia capace di eliminare i fattori criminogeni. È in tale contesto che affonda le sue radici la futura ideologia del trattamento.

La c.d. pena utile è, al contempo, strumento correzionale – da attuarsi con l’ausilio delle istituzioni statali – e strumento terapeutico, posta la natura morbosa della delinquenza. Dalla durata indeterminata, fino al conseguimento dell’obiettivo risocializzativo, configura un vero e proprio diritto alla risocializzazione in capo al condannato, speculare rispetto al diritto della società ad essere tutelata dal crimine. Oggetto di ampi studi, il trattamento da luogo ad esperimenti penitenziari e parapenitenziari, soprattutto nei Paesi del nord Europa e del nord America, tendenti alla creazione di un sistema differenziato di misure in contrapposizione alla pena detentiva tradizionale (Mantovani, 1984). Alle pratiche intramurarie, tese a correggere l’antisocialità del reo con l’impiego di trattamenti medici, psichiatrici, psicologici e sociali, si affiancano pratiche di tipo extramurario, finalizzate a facilitarne il rientro in società con l’impiego di misure di decarcerizzazione e di supervisione in libertà. La detenzione in carcere, con carattere residuale, sopravvive per i soli soggetti refrattari al trattamento. Sebbene l’ideologia del trattamento si diffonda rapidamente in tutta l’area occidentale, essa si impone soprattutto negli Stati Uniti, nei Paesi di common law e in quelli scandinavi, grazie all’elevato livello di sviluppo dello stato assistenziale. Il resto dell’Europa, per ragioni di diversa tradizione giuridica, andrà mitigando le applicazioni concrete di tali princìpi (Ponti, 1999). Nel panorama italiano, in particolare, si assiste all’introduzione di misure alternative e premiali con la c.d. Legge Gozzini del 1986, che presto ne trasformerà gli istituti in quella che è stata denominata «la politica dello scambio penitenziario» (Grevi, 1988).

L’eccessiva fiducia nella possibilità delle scienze umane di modificare la personalità del reo e di formulare attendibili previsioni circa il suo comportamento futuro (c.d. prognosi criminale), l’elevato costo per il finanziamento degli operatori penitenziari e parapenitenziari unitamente agli scarsi risultati di positiva risocializzazione sono tra le principali cause della crisi del mito risocializzativo. In ogni caso, la rieducazione – meta alla quale tendere, secondo il dettato costituzionale italiano di cui all’art. 27 ‑ deve fare i conti con la natura volontaria del percorso risocializzativo (Ponti, 1999). Alla caduta dell’ideologia del trattamento concorre, altresì, il processo di revisione critica inaugurato da indirizzi contestatori di tipo politico-sociologico, secondo i quali le pratiche correzionali offrirebbero una copertura pseudoscientifica all’azione emarginante ed oppressiva dello Stato (Foucault, 1976). Il trattamento rieducativo contrasta, inoltre, con l’ideologia dei movimenti in favore dei diritti umani, in quanto l’aspirazione a trasformare il delinquente in un non delinquente costituirebbe una palese violazione del diritto dell’individuo ad essere ciò che vuole essere (Mantovani, 1984).

Le note censure espresse nei confronti dell’istituzione carceraria già a partire dagli anni Sessanta ne evidenziano le numerose storture: dalla potenzialità destrutturante della detenzione sulla personalità all’effetto disumanizzante e addirittura criminogeno della medesima; dal contagio subculturale, derivante dai disvalori dominanti all’interno del carcere, ai suoi effetti stigmatizzanti ai fini del reinserimento sociale del reo. Ciononostante, l’istituto della reclusione continua a soddisfare quella «esigenza universalmente sentita di adeguata retribuzione» (Ponti, 1999, pag. 179) che scaturisce dalla violazione della norma penale, unitamente alle istanze di tutela pubblica in risposta alla criminalità violenta e socialmente pericolosa. Progressivamente, si viene affermando il principio riduttivistico, che riserva restrittivamente l’impiego della carcerazione alle ipotesi criminose più gravi, preferendo strumenti sanzionatori meno afflittivi per il reo e meno costosi per l’economia pubblica. Del resto, la stessa osservazione clinico-criminologica dimostra come la privazione della libertà personale possa innescare processi psicologici dall’esito variabile in ragione delle caratteristiche individuali del detenuto (Ponti, 1999).

Gli attuali indirizzi di politica criminale percorrono la strada maestra della riduzione dell’area di intervento del sistema penale e della detenzione carceraria, nella triplice direzione della decarcerizzazione, depenalizzazione e degiurisdizionalizzazione. Seppur con modalità differenziate in ragione della tradizione giuridica dei singoli Paesi, tali tendenze vantano maggiore aderenza alla realtà rispetto all’abolizionismo carcerario radicale[15] e all’orientamento esclusivamente imperniato sul mito trattamentale, costituendo l’asse portante dell’odierna politica penale. In particolare, il riduttivismo carcerario trova incisiva attuazione in quei contesti che propugnano il ricorso ad un sistema sanzionatorio diversificato in relazione alla gravità delle condotte delittuose, alla differente pericolosità degli autori di reato e alla loro suscettibilità rispetto ai trattamenti risocializzativi. Alla detenzione – tradizionalmente considerata pena elettiva per qualsiasi tipo di delittuosità – vengono preferite misure alternative o semi-alternative, nella convinzione che il carcere sia un male inevitabile, del quale debba farsi l’uso più limitato possibile (Ponti, 1999).

Su piani differenti operano gli strumenti della depenalizzazione e della degiurisdizionalizzazione. La rinuncia alla sanzione per condotte non più considerate meritevoli di repressione penale contrasta il fenomeno dell’ipertrofia legislativa, soprattutto nei confronti di condotte-reato di modesto allarme sociale e di comportamenti progressivamente relegati nell’alveo della discrezionalità etica soggettiva. Ben più complessa la devoluzione della competenza giudicante e sanzionatoria ad organi extrapenali che, ispirata ai princìpi della restorative justice di stampo anglosassone, incontra un limite difficilmente superabile in quei Paesi la cui tradizione giuridica è vincolata all’obbligatorietà dell’azione penale (Rossi, 2004). È il caso dei programmi di mediazione penale che ‑ tesi a superare la radicalizzazione del conflitto fra autore e vittima del reato promuovendo il dialogo fra le parti e la riparazione del danno ‑ favoriscono il decongestionamento del sistema giuridico e il raggiungimento della pace sociale (Faget, 1993).

Dall’antico ius talionis fino ai moderni scenari della giustizia riparativa, passando attraverso il c.d. principio tariffario che commisura simbolicamente l’entità della pena alla gravità del reato, la sanzione penale conferma la sua duplice natura di strumento di controllo sociale e di appagamento del sentimento di giustizia dinanzi alla violazione dei precetti normativi. A poco valgono i reiterati tentativi di abbandonare le concezioni retributive della pena: «[…] ciclicamente – sotto vesti nuove o rinnovate, e magari sotto la spinta di bisogni collettivi di punizione ‑ l’idea retributiva mostra radici possenti e una sorprendente vitalità» (Stella, 1989, p. V).

Bibliografia

Brasiello, U., Pena (Diritto romano). In Novissimo Digesto Italiano (Vol. XII, pp. 808-813). UTET, Torino 1982.

Cantarella, E., I supplizi capitali in Grecia e a Roma. Rizzoli, Milano 1991.

Diurni, G., Pena criminale. In Enciclopedia del Diritto. (Vol. XXXII, pp. 752-770). Giuffrè, Milano 1982.

Exner, F., La funzione di tutela e la funzione retributiva della pena. In L. Eusebi (Ed.), La funzione della pena: Il commiato da Kant e da Hegel (pp. 11-27). Giuffrè, Milano 1989.

Faget, J., La médiation pénale. Une dialectique de l’ordre et du desordre. Deviance et Société, 3, pp. 89-98, 1993.

Ferri, E., Sociologia criminale (2nd ed.). Torino, UTET 1884.

Fiandaca, G., & Musco E., Diritto penale: Parte generale (3rd ed.). Zanichelli, Bologna 1995.

Focault, M., Sorvegliare e punire: Nascita della prigione. Einaudi (trad.it), Torino 1976.

Ghisalberti, C., Pena (Diritto intermedio). In Novissimo Digesto Italiano (Vol. XII, pp. 813-816). UTET, Torino 1982.

Grevi, V., L’ordinamento penitenziario dopo la riforma. Cedam, Padova 1988.

Klug, U., Il commiato da Kant e da Hegel. In L. Eusebi (Ed.), La funzione della pena: Il commiato da Kant e da Hegel (pp. 3-9). Giuffrè, Milano 1989.

Mantovani, F. Il problema della criminalità. Cedam, Padova 1984.

Ponti, G., Compendio di criminologia (4th ed.). Raffaello Cortina, Milano 1999.

Rossi, L. Adolescenti criminali: Dalla valutazione alla cura. Carocci, Roma 2004.

Stella, F., Introduzione. In L. Eusebi (Ed.), La funzione della pena: Il commiato da Kant e da Hegel (pp. V-VI). Giuffrè, Milano 1989.


[1] «[…] la retribuzione, per sua natura, costituisce, rispetto ad un comportamento, una controazione che corrisponde alla natura del comportamento: malum propter malum, bonum propter bonum» (Exner, 1989, p. 12).

[2] «Ma se (la vittima) muore, richiederai vita per vita, occhio per occhio, dente per dente, mano per mano, piede per piede, ustione per ustione, ferita per ferita, lividura per lividura» (Esodo 21, 23-25).

[3] La pena del culleus consiste nella sommersione in acqua del condannato, racchiuso in un sacco (culleum) insieme ad animali che lo straziano. Riservata al parricida, assolve alla duplice finalità di garantire una morte atroce al colpevole e, forse, il diniego di sepoltura (Brasiello, 1982).

[4] Croce lignea avente, in origine, la forma di una T.

[5] Trattasi dell’espulsione comunitaria del colpevole di reati particolarmente gravi (crimina publica o atrocissima), con conseguente abbandono dello stesso alla vendetta collettiva (Ghisalberti, 1982). Il reo, espulso dal gruppo di appartenenza, rimane privo di qualsiasi tutela e, pertanto, può essere ucciso impunemente (Diurni, 1982).

[6] Già in questa fase, tuttavia, si colgono i primi segnali dell’azione repressiva esercitata dai pubblici poteri nell’interesse dell’intera collettività e non solo della parte lesa (Diurni, 1982).

[7] Per loro natura, i delitti privati sono sottratti a qualsiasi intervento della pubblica autorità, fintanto che non subiranno la lenta e progressiva trasformazione in reati pubblici.

[8] Istituto tradizionale della legislazione longobardo-franca, è simile ma non coincidente né con l’esilio di origine romana (Ghisalberti, 1982) né con la perdita della pace pubblica dell’antico costume germanico (Diurni, 1982).

[9] Analogamente a quanto accade all’epoca dell’Inquisizione, quando si intende ottenere la riconciliazione del reo mediante pubblica abiura della propria condotta.

[10] Sanzioni di tipo infamante e ignominioso proliferano soprattutto nel Basso Medioevo (Diurni, 1982).

[11] La condanna a morte per squartamento è preceduta da tanagliamenti di arti con aggiunta di piombo fuso e olio bollente o bruciatura di mano con fuoco di zolfo (Focault, 1976).

[12] «La segretezza del giudizio, quale vigeva un tempo, è stata sostituita dalla attuale pubblicità del processo, e per contro è divenuta nascosta, nel chiuso del carcere, l’esecuzione della pena» (Ponti, 1999, p. 76).

[13] «Questa singolare formula deve intendersi così: il reato è per Hegel una lesione di diritti e questa lesione viene eliminata mediante la lesione, insita nell’inflizione della pena, dei diritti del reo, in particolare del suo diritto alla libertà» (Klug, 1989, p. 5).

[14] Nel determinismo universale dei fenomeni, il delitto appare manifestazione necessitata di determinate cause e non già estrinsecazione di una scelta libera e responsabile del soggetto (Ponti, 1999).

[15] Trattasi di una corrente di pensiero sorta negli anni Ottanta quale espressione estrema del rifiuto dell’istituzione detentiva, ritenuta inefficace strumento di contrasto della criminalità (Ponti, 1999).

 

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